Обобщение судебной практики по делам, связанным с применением законодательства о независимой гарантии. 08.05.2018 г., судья Шишов О.А.
Арбитражным судом Амурской области проведено изучение судебной практики применения законодательства о независимой гарантии в Арбитражном суде Амурской области за период с 2016 – 2018 годы.
В последние годы одним из самых популярных видов обеспечения обязательств является независимая гарантия.
С 1 июня 2015 года в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) произведена замена понятия банковской гарантии на независимую гарантию, а правовое регулирование этого института стало заметно более подробным после принятия Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации».
Данным законом были внесены изменения в терминологию, расширено само понятие (вместо банковской – независимая гарантия). Такую гарантию вправе выдать не только банк, но и любая коммерческая организация (п. 3 ст. 368 ГК РФ).
Согласно ст. 329 ГК РФ независимая гарантия относится к способам обеспечения обязательств. Порядок ее применения регулируется параграфом 6 главы 23 ГК РФ.
По независимой гарантии гарант (банк, иная кредитная организация, коммерческая организация) принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.
Арбитражный суд Амурской области (далее – суд) при обобщении судебной практики по рассмотрению дел, связанных с применением норм ГК РФ о независимой гарантии, как способом обеспечения исполнения обязательства в порядке главы 23 ГК РФ, руководствовался сведениями взятыми из системы АИС «Судопроизводство» за 2016 – 2018 годы, в том числе информацией содержащийся на официальном сайте http://kad.arbitr.ru (картотека арбитражных дел) в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».
Задачей данного обобщения является изучение судебной практики применения законодательства о независимой гарантии, а также выявления вопросов, вызывающих затруднения при рассмотрении данной категории дел.
Согласно данным системы АИС «Судопроизводство» за 2016 год Арбитражным судом Амурской области рассмотрено 6 дел, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (банковской гарантии), а именно: № А04-5527/2015, № А04-38/2016, № А04-1490/2016, № А04-2068/2016, № А04-2511/2016, № А04-10639/2016. Все исковые требования по вышеуказанным делам судом удовлетворены.
Решения обжалованы в порядке апелляционного производства по трем делам:
- № А04-38/2016 – учреждение обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском к обществу о взыскании денежных средств по банковской гарантии, равному объему ответственности принципала по муниципальному контракту.
Решением исковые требования удовлетворены, постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения.
- № А04-1490/2016 – учреждение обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском к обществу о взыскании денежных средств по банковским гарантиям, равному объему ответственности принципала по муниципальным контрактам.
Решением исковые требования удовлетворены, постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения.
- № А04-2068/2016 – учреждение обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском к обществу о взыскании денежных средств по банковским гарантиям, равному объему ответственности принципала по муниципальным контрактам.
Решением исковые требования удовлетворены, постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения.
Основной довод в апелляционных жалобах состоял в том, что требование о выплате не соответствовало условиям банковской гарантии: не было указано, в чем конкретно состоит ответственность, вызванная неисполнением принципалом обязательств по контрактам, а также не приложены документы, в обоснование требований к гаранту.
Однако, суд апелляционной инстанции во всех трех делах не согласился с доводами ответчика, указав, что суд первой инстанции правомерно исходил из того, что требование бенефициара, а также приложенные к нему документы соответствовали условиям банковской гарантии, согласно действующему законодательству о независимой гарантии и основания для отказа гаранта от исполнения обязательств по банковской гарантии не имелось.
Поскольку гарантом выплата по банковской гарантии не произведена, требования о взыскании денежных средств были удовлетворены обоснованно.
Также за 2016 год одно исковое заявление (№ А04-8637/2016) возвращено по ч. 5 ст. 4, п. 5 ч. 1 ст. 129 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).
Согласно данным системы АИС «Судопроизводство» за 2017 год Арбитражным судом Амурской области рассмотрено 6 дел, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (банковской гарантии). (№ А04-10639/2016, № А04-1818/2017, № А04-2506/2017, № А04-2802/2017, № А04-4855/2017, № А04-5178/2017). Исковые требования удовлетворены.
За указанный выше период Арбитражным судом Амурской области 3 дела (№ А04-138/2017, № А04-5943/2017, № А04-6146/2017) на основании ст. ст. 35, 39 АПК РФ были переданы по подсудности.
За 2017 год в апелляционной и кассационной инстанции обжаловалось одно дело, связанное с применением законодательства о независимой гарантии (банковской гарантии). Дело № А04-2802/2017 по исковому заявлению государственного казенного учреждения управление автомобильных дорог Амурской области «Амурупрадор» (далее – ГКУ «Амурупрадор») к обществу с ограниченной ответственностью «Мостбизнесстрой» (далее – ООО «Мостбизнессрой») об обязании предоставить надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта от 04.04.2016 в размере не менее, чем 1 634 740 руб. 39 коп., путем предоставления банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», или путем внесения денежных средств на указанный государственным казенным учреждением управление автомобильных дорог Амурской области «Амурупрадор» счет. В случае неисполнения решения суда в течение 5 рабочих дней со дня вступления в законную силу решения по настоящему делу взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Мостбизнесстрой» компенсацию (судебную неустойку) за ожидание исполнения по 50 000 руб. за каждый день просрочки исполнения решения до дня фактического исполнения решения суда.
Основанием для обращения ГКУ «Амурупрадор» в арбитражный суд с исковым заявлением послужило непредставление ООО «Мостбизнессрой» нового обеспечения исполнения контракта.
Суд первой инстанции, установив, что размер выполненных обязательств по контракту составил 90,22% от цены контракта, пришел к выводу о том, что генеральный подрядчик вправе предоставить обеспечение исполнения контракта в размере, уменьшенном на 90,22%, в связи, с чем удовлетворил иск об обязании ответчика представить обеспечение исполнения государственного контракта.
Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении исковых требований отказано, поскольку, при рассмотрении данного спора установлено, что стороны подписали соглашение о расторжении государственного контракта, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, и акт приемки законченного строительства.
В судебных актах выше стоящих инстанций делается вывод о том, что государственный контракт, по которому заявлен иск об обязании предоставить надлежащие обеспечение, сторонами расторгнут, обязательства прекращены.
Поскольку не условиями контракта, не положениями законодательства Российской Федерации не предусмотрено право заказчика требовать предоставления нового обеспечения исполнения контракта после истечения установленных сроков для его исполнения, при том, что срок действия контракта не продлен.
То есть, прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 4 ст. 329 ГК РФ).
За первое полугодие 2018 года рассмотренные дела, связанные с применением законодательства о независимой гарантии в Арбитражном суде Амурской области отсутствуют.
За период с 2016 – 2018 годы Арбитражный суд Амурской области при рассмотрении данной категории дел применял соответствующие нормы законодательства о независимой гарантии, спорных вопросов не возникало.
Кроме того, независимая (банковская) гарантия применяется также и в арбитражном процессе согласно ст. 94 АПК РФ.
Следует отметить, что в исследуемый период поступили ходатайства о применении обеспечительных мер в рамках дел: № А04-4078/2017, № А04-7585/2017, № А04-525/2018. Одним из обоснований данных ходатайств заявитель представил независимые гарантии, согласно которым общество (далее – гарант), гарантирует, что выплатит бенефициару (ответчику), денежную сумму, в случае, если принципалом (истцом) будут причинены убытки бенефициару при удовлетворении судом заявления о принятии обеспечительных мер в рамках данных дел.
Судом первой инстанции в рамках указанных выше дел, данные заявления удовлетворены.
Кроме того, по делу № А04-1190/2017 поступило заявление об обеспечении исполнения судебного акта, в котором одним из обоснований данного ходатайства, заявитель представил независимую гарантию, согласно которой общество (далее – гарант), гарантирует, что выплатит бенефициару, денежную сумму, в случае, если принципалом будут причинены убытки бенефициару при удовлетворении судом данного заявления.
Определением суда первой инстанции, заявление об обеспечении исполнения судебного акта удовлетворено.
На данное определение по делу № А04-1190/2017 ответчиком была подана апелляционная жалоба. Ответчик не согласился с доводами заявителя о том, что представленная независимая гарантия является иным финансовым обеспечением, поскольку ст. 94 АПК РФ и п. 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» определяют только понятие «Банковская гарантия», а не любая «Независимая гарантия», как это предусмотрено ст. 368 ГК РФ.
Суд апелляционной инстанции определение об обеспечении исполнения судебного акта, оставил без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указав, что судом первой инстанции правомерно принята во внимание представленная истцом независимая гарантия в качестве встречного обеспечения, для целей исключения риска возникновения последствий у ответчика, связанных с предъявленным иском, а также соблюдения баланса интересов сторон.
В ходе анализа практики рассмотрения дел Арбитражным судом Амурской области, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, выявлены следующие вопросы, требующие формирования единого правового подхода, а также внесения изменений в АПК РФ.
Согласно ГК РФ независимые гарантии помимо банков или иных кредитных организаций могут выдаваться другими коммерческими организациями (п. 3 ст. 368 ГК РФ).
Статьей 94 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд, допуская обеспечение иска, может предложить обратившемуся лицу с заявлением об обеспечении иска, по собственной инициативе предоставить обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков (встречное обеспечение) путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму.
Размер встречного обеспечения может быть установлен в пределах имущественных требований истца, указанных в его заявлении, а также суммы процентов от этих требований.
Размер встречного обеспечения не может быть менее половины размера имущественных требований.
В связи с чем, необходимо на законодательном уровне внести изменения в ст. 94 АПК РФ заменить понятие «банковской» на «независимую» гарантию.
В случае если в качестве встречного обеспечения, суду представлена независимая гарантия, где гарантом является коммерческая организация, возникает вопрос о проверки подлинности данной гарантии, то есть, действительно ли она выдавалась данной коммерческой организацией, кем подписана, либо данный документ в последствии окажется, недействителен (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.01.2016 № Ф07-4115/2015 по делу № А66-411/2014, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 11.11.2015 № Ф10-3897/2015 по делу № А08-5766/2014, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2017 № 09АП-51122/2017 по делу № А40-146939/2015).
По мнению суда, данный вопрос мог бы разрешиться путем создания единого реестра, в котором будет производится регистрация сведений обо всех выданных независимых гарантиях, по аналогии с ЕГРЮЛ (ЕГРИП) или Реестром уведомлений о залоге движимого имущества.
Что позволит суду, либо другим участникам хозяйственной деятельности проверить подлинность представленной независимой гарантии, и решить вопрос о фальсификации документов.
Кроме того, также возникает вопрос о платежеспособности данной коммерческой организации, которая выдала независимую гарантию для встречного обеспечения, поскольку представленная суду гарантия, как сам документ, не позволяет определить финансовое положение гаранта, свидетельствующее о реальном и гарантированном обеспечении, а нормы АПК РФ не предусматривают требования о предоставлении дополнительных документов.
В результате анализа практики рассмотрения дел, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, возникли следующие вопросы.
1. Будет ли являться действительной независимая гарантия, если гарантом выступает банк и в последующем у банка отозвана лицензия?
Ответ 1: в п. 1 ст. 378 ГК РФ установлены основания для прекращения независимой гарантии, в том числе:
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;
2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;
4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.
Из содержания указанной нормы следует, что данное основание как прекращение независимой гарантии отсутствует, следовательно независимая гарантия будет рассматриваться как – действующая (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.04.2015 № Ф05-1042/2015 по делу № А40-226/2014, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.10.2012 по делу № А40-9990/12-138-89).
Ответ 2: согласно п. 8 ст. 5 Федерального закона от 20.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» выдача банковских гарантий отнесена к банковским операциям. Осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном Федеральным законом (статья 13 этого же Закона).
В соответствии с положениями ст. 20 Закона № 395-1 с момента отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций считается наступившим срок исполнения обязательств кредитной организации, возникших до дня отзыва лицензии на осуществление банковских операций, и запрещается исполнение обязательств по сделкам кредитной организации.
После отзыва лицензии банк-гарант фактически не может исполнить свои обязательства перед бенефициаром и банковская гарантия прекращается невозможностью исполнения (перестает быть действительной) в соответствии с пунктом 1 статьи 416 ГК РФ.
Таким образом, отзыв лицензии на осуществление банковских операций у кредитной организации фактически прекращает действие банковской гарантии, следовательно, такая банковская гарантия, предоставленная в качестве обеспечения исполнения основного обязательства, перестает обеспечивать исполнение обязательств и не может быть признана действующей (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2016 № 09АП-30752/2016 по делу № А40-220251/15, Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2016 № 06АП-4091/2016 по делу № А04-3299/2016, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2012 N 09АП-14667/2012 по делу № А40-17015/12-56-155, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2017 № 09АП-16128/2017 по делу № А40-213293/16-182-1887).
Вышеуказанные примеры судебных актов свидетельствуют о не единообразной судебной практике по данному вопросу, что влечет необходимость его разъяснения ВС РФ.
2. В случае отзыва лицензии на осуществление банковских операций, является ли это основанием для возложения на принципала обязанности повторного предоставления обеспечения основного обязательства?
Ответ 1: В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.
Из анализа параграфа 6 главы 23 ГК РФ, обязанность принципала предоставлять новое (повторное) обеспечение законодательно не закреплено и если нет доказательств, что спорная гарантия прекратила свое действие или признана недействительной (Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2017 № 10АП-15023/2017 по делу № А41-42054/17, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.02.2016 № Ф07-2277/2016 по делу № А42-1645/2015, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.06.2016 № Ф07-4038/2016 по делу № А44-7277/2015).
Ответ 2: по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (п. 1 ст. 368 ГК РФ).
В соответствии с п. 2 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.
В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом.
Таким образом, в случае отзыва у банка-гаранта лицензии на осуществление банковских операций, принципал обязан представить иное (новое) надлежащее обеспечение по основному обязательству (Постановление арбитражного суда Московского округа № Ф05-13446/2016 по делу № А40-161430/2015, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2016 № 13АП-18486/2016 по делу № А56-79956/2015, Постановление арбитражного суда Северо – Западного округа от 03.03.2017 № Ф07-13292 по делу № А56-79966/2015, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2012 № 09АП-24260/2012 по делу № А40-13301/12-117-124).
С учетом имеющейся судебной практики рассмотрения дел, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, при рассмотрении дел судам также необходимо учитывать, чтобы форма и содержание независимой гарантии соответствовали положениям законодательства о независимой гарантии, поскольку в противном случае данная гарантия признается несоответствующая закону.
Общество обратилось в арбитражный суд с иском к обществу о запрете ответчику совершать без согласия правообладателя любые действия по использованию на территории Российской Федерации товарного знака по свидетельству Российской Федерации, в том числе осуществлять ввоз, продажу, иное распространение и использование товаров, с размещенным на них (этикетке, упаковке товаров) указанным товарным знаком; о взыскании на территории Российской Федерации компенсации за нарушение исключительного права на названный товарный знак; а также об изъятии и уничтожении бутылок, маркированных названным товарным знаком, помещенных ответчиком под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления по декларациям на товары.
Определением суда первой инстанции по делу № А40-65047/2015 суд принял обеспечительные меры в виде наложения ареста на названный товар, находящийся на складе временного хранения.
Следующим определением суд обязал истца в пятнадцатидневный срок со дня вынесения данного судебного акта внести на депозитный счет арбитражного суда в качестве встречного обеспечения денежную сумму, в связи с чем истец обратился в суд с ходатайством о замене названных встречных обеспечительных мер на обеспечительные меры в виде поручительства общества, либо на предоставление обществом независимой гарантии по усмотрению суда.
Определением суд ходатайство истца удовлетворил и заменил принятые определением встречные обеспечительные меры на обеспечительные меры в виде предоставления обществом независимой гарантии.
Постановлением апелляционной инстанции определение суда первой инстанции о замене принятых встречных обеспечительных мер на обеспечительные меры в виде предоставления обществом независимой гарантии отменено, в удовлетворении ходатайства истца о замене встречного обеспечения отказано.
Не согласившись с принятым по делу судебным актом суда апелляционной инстанции, истец обратился в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой, указал на неправильное истолкование судом положений ст. 368 ГК РФ.
Постановлением Суда по интеллектуальным правам постановление апелляционной инстанции оставлено без изменения, кассационная жалоба без удовлетворения.
Суд по интеллектуальным правам указал, что п. 4 ст. 368 ГК РФ предусмотрено, что в независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
В соответствии с ч. 1 ст. 95 АПК РФ по ходатайству истца или ответчика допускается замена одной обеспечительной меры другой.
Исходя из указанных норм закона, а также разъяснений, изложенных в пункте 12 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер», суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу, что независимая гарантия общества не соответствует закону, поскольку в спорной гарантии отсутствовала дата выдачи гарантии и указание в гарантии на то, что гарант рассмотрит требования бенефициара, а не исполнит такое требование, не согласуется с положениями п. 1 и 4 ст. 368 ГК РФ (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 01.03.2016 по делу № А40-65047/2015).
Приведенные вопросы по результатам обобщения подготовлены для направления в Верховный Суд Российской Федерации по запросу от 22.01.2018 исх. № 7 – ВС – 436/18.
Судья О.А. Шишов
Помощник судьи Н.Н. Старчеус
Опубликовано: 08.05.2018 03:24 Обновлено: 17.04.2019 09:04